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代理词(作为上海大智慧股份有限公司委托代理人)
添加时间:2013-12-10 17:22:16     浏览次数:872

代理词

北京市东卫律师事务所接受上海大智慧股份有限公司(以下简称“被告大智慧”)委托,指派单体禹律师为被告大智慧的代理人,经过庭审,现代理人就原告北京恒天亚讯网络科技有限公司(以下简称“原告”)诉被告大智慧、新时代证券有限责任公司(以下简称“被告新时代”)侵犯商标权案发表如下代理意见:

一、被告大智慧的涉案商标为自主设计,是从自有驰名商标演变而来,未侵犯原告商标权

被告大智慧的第1686390号商标为图文组合商标(其中的图形部分为 ),于2001年12月21日核准通过,被商评委认定在2008年8月15日之前在计算机软件商品上达到驰名程度,被认定为计算机软件(已录制)商品上的驰名商标。

2003年12月2日,被告大智慧将 图形变形为 图形作为商标使用。

2008年12月1日开始,被告大智慧又将 图形变形为涉案 图形申请商标注册。

被告大智慧的涉案涉嫌侵权商标为:第8196106号 商标(第9类计算机软件等)、第8196109号 商标(第36类金融信息等)、第8196118号 商标(第9类计算机软件等)、第8196118号 商标(第36类金融信息等)。

从上述商标图形的演变过程来看,大智慧的涉案商标的图形为自主设计,相互之间近似,有明显的历史承继关系,未模仿、抄袭任何他人商标。目前也没有证据证明圆形加曲线 的图形设计有第三方在大智慧之前作为商标使用。

相反,原告在猪八戒招标设计瞄股网LOGO的时间是2008年3月29日,这时大智慧的第1686390号商标已经在计算机软件商品上达到驰名程度,瞄股网作为同业竞争者,对大智慧第1686390号商标的图形部分是明知的。而其招标设计明确要求:“由M和G两个字母组成,M是曲线,G是瞄准镜”,无论设计结果如何,都将是圆形加曲线的图形形状,这无疑是借鉴了大智慧第1686390号商标图形部分的设计思路,是对大智慧该驰名商标的赤裸裸的模仿和抄袭。

二、原告没有任何证据证明被告大智慧将涉案商标使用在了第42类的计算机软件出租、计算机软件设计、计算机软件咨询等项目上,相反,被告大智慧是将涉案商标在核定使用的商品和服务类别(9类和36类)上的合法使用

从原告对被告大智慧的涉案商标侵权证据来看,被告大智慧将涉案商标用在自己的软件产品、网站、软件运行界面及软件运行界面中的版权页面上,上述使用方式并没有脱离其涉案商标核定使用的第9类(计算机软件产品)和第36类(金融信息服务)的商品和服务类别,属于对注册商标在核定使用的商品和服务类别(9类和36类)上的合法使用。

原告没有任何证据证明被告大智慧将涉案商标使用在了第42类的计算机软件出租、计算机软件设计、计算机软件咨询等项目上。

三、退一步讲,即便原告有任何证据证明被告大智慧将涉案商标使用在了第42类的服务类别上,被告大智慧也属于合理使用

被告大智慧目前在第9类、35类、36类、38类等商品和服务类别上申请了包含涉案商标在内的共计39个商标,这实际上是一种商标防御策略,但即便注册再多的类别也防不胜防。实际上,即便被告大智慧只在第9类(计算机软件产品)上注册一个商标,其亦有权将该商标合理使用在与软件生产销售密切相关的售后服务等其他服务类别上。

被告大智慧作为一个向广大股民提供炒股软件的企业,其软件的研发、生产、销售、维护、升级、技术支持等是一个不可分割的有机整体,提供售后服务亦是其题中之义,一款只生产销售而不提供售后服务的软件无法实现该软件的真正价值,一个只生产销售软件而不提供软件服务的企业也注定不会长久。而让一个企业将生产和服务的每一个环节都去注册商标既加重了企业的负担,也浪费了国家的资源,既不合理,也没有必要性。

四、被告大智慧的涉案商标与原告商标不构成近似,被告大智慧不存在侵犯原告商标权的可能性

首先,原告商标不具有如何知名度。

其次,原告将原被告涉案商标中的图形部分割裂出来直接进行对比,其违背了商标近似性判断中的整体对比、隔离对比的基本原则,故其得出商标近似的结论是错误的。实际上,原告商标的主要部分是瞄股网三个字,而且商标中还有被告网站的域名miaogu.com,故相关公众一眼就可以看出该商标指向的是瞄股网网站,从而可以很容易地与被告大智慧的涉案商标区分开来。

再次,原告既不生产软件,也不可能提供软件的计算机软件出租、计算机软件设计、计算机软件咨询等服务,实质上原告的注册商标在其指控被告大智慧侵权的上述服务项目中并未实际使用。在这种情况下,原告与被告大智慧的产品及服务均不存在交叉,相关公众也就不存在混淆误认的可能性。

五、被告新时代不构成商标侵权,也不应承担侵权责任

首先,由于被告大智慧不构成商标侵权,被告新时代也就失去构成商标侵权的前提。

其次,被告大智慧作为软件提供商,并向广大证券公司开放式发行,被告新时代作为购买软件的券商之一,是从正规厂家购买的正规产品,合同发票一应俱全,故被告新时代没有审查被告大智慧商标侵权的义务。另外,由于原告商标知名度太低,被告新时代在诉讼之前都不知道该商标,故其根本也不可能预料到被告大智慧构成商标侵权。故即便被告大智慧构成侵权,被告新时代也不应承担侵权责任。

综上,被告大智慧的涉案商标是从自有驰名商标演变而来,且原告无证据证明被告大智慧将涉案商标使用在了其指控的第42类的项目上,显然被告大智慧是在核定使用的商品和服务类别对涉案商标进行的合法使用,至少属于合理使用,另外,被告大智慧的涉案商标与原告商标不构成近似。故本案原告对被告大智慧启动的诉讼时极为牵强的,缺乏起码的事实与法律依据,被告大智慧恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。

上海大智慧股份有限公司

委托代理人:

北京市东卫律师事务所

律师 单体禹

2013年9月17日

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