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刘红岩与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人珠海三麦机械有限公司第7165661号“三麦”商标争议行政纠纷案代理词
添加时间:2014-7-2 8:31:32     浏览次数:599

代理词

北京市东卫律师事务所接受刘红岩委托,指派单体禹、王文律师为原告刘红岩(以下简称“原告”)的代理人,经过庭审,现代理人就原告诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称“被告”)、第三人珠海三麦机械有限公司(以下简称“第三人”)商标争议行政纠纷案发表如下代理意见:

一、被告在未将评审材料送达原告的情况下就做出第101204号裁定,程序严重违法,该裁定应予撤销

(一)被告从未将涉及本案的任何评审材料送达原告

被告从未将涉及本案的《商标争议答辩通知书》、第三人针对原告注册的第7165661号“三麦”商标(以下简称“争议商标”)提出商标争议的任何评审材料送达原告,显系违反法定程序,该错误直接导致原告无法在被告规定的期限内进行答辩,进而丧失在商标争议评审阶段提交证据、发表答辩意见等基本程序权利,被告在原告未进行答辩的情况下强行做出第101204号裁定,剥夺了原告的答辩权,程序严重违法。

(二)即使被告有充分的证据证明其已经向原告发出《商标争议答辩通知书》,但该文件附随的第三人的评审材料严重缺失

从被告提交的《商标争议答辩通知书》证据来看,即使被告有充分的证据证明其已经向原告发出该文件,但该《商标争议答辩通知书》附随的也不过是第三人的《申请书》副本一份而已,而未附随第三人的长达243页的相关证据资料等其他评审材料,这同样是没有履行法定的送达义务,致使原告丧失关键的质证权和答辩权,程序严重违法。

更何况,被告现无任何证据证明其已经向原告发出《商标争议答辩通知书》及其附随的《申请书》副本一份。

(三)被告庭审后又提供了一份内部流程复印件,原告认为其不具有法律效力,不能证明其已经履行了送达义务。理由如下:

1、该内部流程复印件在法定的举证期限内被告未作为证据提交,已经超过举证期限;

2、该内部流程复印件为被告单方出具的内部资料,这种资料任何人都可以轻易做出,其真实性、合法性、关联性原告均不予认可。

原告认为,在被告无法拿出邮寄凭证、邮寄材料的内容、原告签收凭证或在被告签收不能的情况下其公告送达凭证等证据的情况下,单凭被告自己出具的一份内部资料复印件不能证明其依法履行了送达义务。由于被告未将本案任何评审材料送达原告,显系违反法定程序,该错误直接导致原告无法在被告规定的期限内进行答辩,被告在原告未进行答辩的情况下强行做出第101204号裁定,剥夺了原告的答辩权,程序严重违法,第101204号裁定应予撤销。

二、第101204号裁定认定第7165661号“三麦”商标和“三麦 SUN-MATE”商标使用在类似商品上,缺乏法律依据

争议商标指定使用在第7类的部分商品上,其中包含面包机,面包机是烤面包的机器。第101204号裁定认定“三麦 SUN-MATE”商标使用在第11类的“面包烤箱”上,实际上《类似商品和服务区分表》中并无“面包烤箱”这一商品类别,只有烤箱商品类别,而烤箱可以烤面包,也可以烤pizza、蛋塔、小饼干、肉类等食品。第101204号裁定为了认定两商标使用的商品是类似商品,居然在第11类创设“面包烤箱”的商品类别。实际上面包机和烤箱不仅属于不同的商品分类,而且功能、用途本质不同,相关公众不可能混淆。故争议商标核定使用的商品和“三麦 SUN-MATE”商标实际使用的商品不构成类似商品。

三、第101204号裁定认定原告对争议商标的注册是对第三人在先使用并有一定影响的“三麦 SUN-MATE”的抢注错误

1、第101204号裁定认定“三麦 SUN-MATE”商标为第三人在先使用并有一定影响缺乏事实依据

从第三人在先使用“三麦 SUN-MATE”商标的证据看。第三人未能提供哪怕一份销售合同的原件,仅能提供第03765429号发票(见(2014)粤江江门第011032号公证书)、第0122163号发票(见(2014)粤江江门第011030号公证书)、第05118529号发票、第05118539号发票(该两张发票见(2014)粤江江门第011036号公证书)的共计四张销售发票的原件,且上述四张发票均未体现“三麦 SUN-MATE”商标,无法证明第三人已经对“三麦 SUN-MATE”商标进行了真实有效的使用,更谈不上广泛使用。

从“三麦 SUN-MATE”商标的影响力来看,第三人对其在《现代烘焙》杂志上的宣传、参加展会等证据均不能提供原件加以证实,仅能证明其曾在《中华烘焙》杂志上对“三麦 SUN-MATE”商标进行过一定宣传,宣传广度不足,影响力是有限的。

综上,被告仅凭第三人四张均未体现“三麦 SUN-MATE”商标的发票以及其仅在《中华烘焙》一家杂志上所做的宣传即认定“三麦 SUN-MATE”商标为第三人在先使用并有一定影响的商标,严重缺乏事实依据。

2、原告对争议商标的注册并非抢注

本案原告和第三人所处行业不同,所在地域不同,原告在申请争议商标之前对“三麦 SUN-MATE”商标的使用情况无从知晓,第三人能够提供原件的四张销售发票也均未覆盖原告所在地区,故原告对争议商标的注册不存在任何恶意,并非抢注。

四、第101204号裁定认定争议商标的注册构成对第三人“三麦”商号权的损害缺乏事实与法律依据

本案第三人证明“三麦”商号在争议商标申请日之前已经具有一定的知名度的证据是第三人2008年和2010年获得“十大经济发展突出贡献企业”的荣誉证书,但均未提供原件,真实性原告不予认可。

即便上述荣誉证书是真实的,该证书也仅为珠海市均为珠海市斗门区乾务镇政府颁发,其影响力不可能覆盖原告所在河北地区,再加上原告和第三人所处行业不同,原告在申请争议商标之前对“三麦”商号根本无从知晓,所以争议商标的注册不构成对第三人“三麦”商号权的任何损害。

综上,第101204号裁定程序严重违法,认定事实不清,适用法律错误,恳请贵院撤销第101204号,责令被告重新做出裁定。

北京市东卫律师事务所

单体禹律师

王文律师

2014年3月7日

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