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代理词(特仑苏)
添加时间:2014-7-24 13:27:42     浏览次数:908

代理词

北京市东卫律师事务所接受天津市特仑苏乳制品销售有限公司委托,指派单体禹、郭志律师为原告的代理人,经过庭审,现代理人就原告内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司(以下简称“原告”)诉被告天津市特仑苏乳制品销售有限公司(以下简称“被告一”)、郭玉红商标侵权及不正当竞争案发表如下代理意见:

一、被告一不构成侵犯原告第4719376号、第4763136号“特仑苏”注册商标专用权

(一)被告一的上品牛奶产品不构成商标侵权

1、被告一拥有天津市特仑苏乳制品销售有限公司的企业名称权及“特仑苏”字号权,其产品未对“特仑苏”三个字做商标性突出使用,而是对其字号的合理使用

被告一做生意在产品上标注“来自特仑苏公司的问候”,源自在工商行政管理机关合法登记的天津市特仑苏乳制品销售有限公司的企业名称,其中特仑苏为其企业字号,而字号正是企业名称的核心部分。

被告一的产品上标注的“来自特仑苏的问候”,处于包装的底部,位置不显著,字体不大,且上述文字的字体、颜色、大小均无任何差异,未对“特仑苏”三字做商标性突出使用,是对其字号的合理使用。

2、被告一在其产品上对自有的注册商标进行了突出使用

相反,被告一在其产品上对己有商标进行了突出使用,在“上品牛奶”产品的内外包装盒最显著的正面上,第7128414号“特品贵族”注册商标均占1/3的比例,且处于包装盒的最上方,位置显著,非常醒目。另外,该商标的皇冠图形在内包装的背面、生产及经营信息侧面均有显著使用。在产品规格侧面则使用了第10136680号“奶尊”注册商标。

3、被告一在其产品上对自己的生产、经营信息做出了详尽的披露

被告一专门拿出包装盒的一个侧面,对自己的企业名称、地址、销售热线、网址以及委托生产单位的企业名称、地址做了详尽的披露。

综上,依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条(一)的规定:将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,构成侵权。本案被告一不仅未对企业字号进行突出使用,而且在显著位置突出标明了自己的多个注册商标,同时又对对自己的生产、经营信息做出了详尽披露,相关公众能够清楚、明白地区分产品的来源,根本不可能产生混淆、误认,故被告一不构成侵权。

(二)被告一的特仑五谷产品不构成商标侵权

在内外包装盒的最显著位置突出使用了被告一第8774212号“特仑五谷”申请商标,其他情况基本同上品牛奶产品,更谈不上侵权。

二、被告一无需变更企业字号

1、被告一申请企业字号原告尚不具有第4719376号、第4763136号“特仑苏”注册商标专用权,被告一公司设立时间与原告获取商标权的时间间隔很短

被告一企业名称预先核准的时间是2007年11月14日(原告证据第166页),申请登记的时间肯定在此之前,而原告的第4719376号商标的核准注册时间为2008年3月7日(原告证据第7页),第4763136号商标的核准注册时间为2008年3月28日(原告证据第8页),即在被告一申请登记企业字号时,原告的两个商标尚不具有注册商标专用权。

被告一公司正式设立的时间为2008年4月16日(原告证据第158页),与原告的第4719376号商标核准注册时间间隔不到40天,与原告的第4763136号商标核准注册时间间隔不到20天,间隔的时间均很短。

2、被告一申请登记企业字号时不存在主观恶意

呼伦贝尔特仑苏的企业名称预先核准时间为2007年12月17日(原告证据第147页),而被告一的企业名称预先核准时间为2007年11月14日,很明显,被告一的企业名称预先核准时间在呼伦贝尔特仑苏的企业名称预先核准时间之前,被告一申请登记本案涉案企业字号时不存在任何主观恶意。

3、原告请求法院判令被告一变更企业字号已经超过法律规定的5年期限

北京市高级人民法院《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》“6.审理商标与使用企业名称冲突纠纷案件,商标权人是否必须在一定期限内主张权利?商标与使用企业名称发生冲突,商标权人自企业名称登记之日起五年内未提出请求的,不予保护。”

被告一企业名称预先核准的时间是 2007年11月14日,正式设立的时间为2008年4月16日,原告于2013年8月21日对本案立案,无论从被告一企业名称预先核准的时间起算还是被告一公司正式设立的时间起算,原告均已经超过了5年的保护期限。

从现有证据看,原告明知被告一的企业字号为“特仑苏”,原告在2009年曾向天津市工商行政管理局投诉过被告一的违规行为(原告证据第774页),在2011年12月份对被告一在天津市销售的产品进行了证据保全(原告证据第33-66页),于2012年1月10日对被告一申请的第8774212号“特仑五谷”商标进行了商标异议(被告一补充证据2,“特仑五谷”商标的初审公告日期为2011年10月13日,经进一步核查,被告一商标异议的具体时间为2012年1月10日),原告早已发现被告一的企业名称中的字号为“特仑苏”,但其未及时请求保护,怠于行使自己的权利,应当承担不利的法律后果。

而被告一从2007年11月14日申请设立企业名称至今,已经是第七个年头,已经超过六年时间,被告一为企业的营销、宣传已经投入了大量的人力物力财力,已经积累了一定的知名度,从原告的证据看,被告一的产品除在本地销售以外,还销售到了北京、山东、重庆、黑龙江、山西等地区,假如法院判令被告一变更企业字号,无疑将极大破坏现实社会关系的稳定性,对被告一是极为不公平的。

三、被告一不构成侵犯原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为

(一)原告的“特仑苏”产品不构成知名商品

1、从原告提供的证明知名度的直接证据看

从原告提供的证据来看,直接证明“特仑苏”产品知名度的证据有:“特仑苏”部分销售合同;部分广告合同;国家图书馆检索报告;公关传播简报;广告宣传情况;荣誉证书;受保护记录等。

其中销售合同未体现任何“特仑苏”的信息,而且2010年和2011年的销售合同均无发票,无法证实已经履行。2012年之后既没有销售合同又没有发票。

其中部分广告合同,相当一部分没有发票,无法证实已经履行。

其中公关传播简报、广告公司投放广告检测报告、受保护记录均无原件,真实性无法认可。

其中13荣誉证书只有四份有原件,其中:IDF全球乳业大奖证书全部为英文,没有翻译件,无法认可;2008年中国液态产品包装大奖与特仑苏无关;博鳌亚洲论坛秘书处的授权证明不应算荣誉;只有2008年的芭莎男士奖杯有特仑苏字样,但荣誉规格很低。

其中国家图书馆检索报告中的大多数文章或与特仑苏无关、或并非针对特仑苏做的宣传,而是对蒙牛做的宣传,即便提及特仑苏,但宣传价值无疑大打折扣。其中不少文章以OMP为宣传点,但后来发生的OMP事件媒体进行了铺天盖地的宣传报道,但给特仑苏带来的是消极的负面影响。

其中的广告宣传情况发生在2006年至2013年期间,总共才17篇报道,平均每年才2篇报道,其中航空杂志(中国民航、南方航新华航空、中国之翼)的报道共6篇,占了接近1/3,大多宣传受众特定,人群少,宣传面窄。

2、从原告提供的证明知名度的间接证据看

从原告提供的证据来看,间接证明“特仑苏”产品知名度的证据有:2005-2010年销售、广告审计报告;零点公司调研报告;CRT市场研究所做的广告监控证明;广告公司投放广告检测报告;产品行业排名证明;2011及1012年销售收入、利润、税金审计报告;2011及1012年推广费用审计报告等。

其中2005-2010年销售、广告审计报告为向国家工商局出具的材料,不适应于本案;另外审计依据的是原告提供的财务报表,没有核查相关销售合同、原始发票、会计凭证,没有与有关部门核对,没有履行必要的审计程序,客观性无从谈起,不应采信。

其中2011及1012年销售收入、利润、税金审计报告,虽然抽查了一些资料,但未提供任何当年的销售合同、会计凭证、发票等证据。

其中2011及1012年推广费用审计报告,虽然抽查了一些资料,但未提供任何当年的广告合同、发票等证据。

其中零点公司调研报告是基于原告委托,调查群体的选择、调查方式、调查问卷的设计、调查结果等均有利于委托人,谈不上客观性和准确性。

其中广告公司投放广告检测报告无原件。

其中CRT市场研究所做的广告监控证明,原件为复印件加盖的公章,但两枚章明显不一致,即复印件与原件不符。

其中产品行业排名证明没有见到各年度统计数据,认定特仑苏排位第一名模糊不清。

3、总结

由于本案原告的许多直接证据没有原件,有些只有间接证据没有直接证据,而间接证据多为受原告委托作出,客观性差。

本案认定原告产品知名度应当以直接证据为主,间接证据仅仅为参考因素,最多为佐证因素。总体来看,本案原告的直接证据和间接证据均经不起推敲,不应认定特仑苏产品为知名商品。

(二)被告一“上品牛奶”产品的装潢与原告“特仑苏”产品的装潢不构成近似

1、二者外包装的装潢不构成近似

原告“特仑苏”产品的装潢:左上角为蛋白含量徽章、中上部为特仑苏商标、右上角为不规则五边形;左下角为英文“MILK DELUXE”,中下部为“纯牛奶”文字,右下角被一弧形隔开,内容为净含量规格。从整体看分六部分,成上下三列并排,大小无显著区别,右下角的净含量规格文字虽小,但由于被弧形隔开的因素,也较为醒目。

被告一“上品牛奶”产品的装潢:左上角为“新品质优蛋白 不止享受生活”广告语;中间部分颜色深,为一整体图形,内容从上到下依次包含特品贵族商标、“上品牛奶”文字、“来自特仑苏的问候”文字,其中特品贵族商标和“上品牛奶”文字都非常显著;右下角为“值得信赖”圆形、优选装圆形、专利号等文字组成。从整体看分三部分,以中间部分为主体、以左上角和右下角内容为点缀。

综上,无论从整体还是具体部位进行比较,二者均不相似。

2、二者内包装的装潢不构成近似

原告“特仑苏”产品的装潢:自上到下包括文字“MILK DELUXE”、奶牛及牧场图形、特仑苏商标、纯牛奶文字、蛋白含量徽章、净含量文字六部分。从整体看,上三部分颜色为蓝色,下三部分颜色为黄色,具有上下分明的视觉效果。奶牛及牧场图形和纯牛奶文字比较显著。

被告一“上品牛奶”产品的装潢:自上到下包括皇冠图形、“MILK TEPINGUIZU”文字、上品牛奶文字、“升级换新装 贵族享品质”文字、“值得信赖”圆形、“来自特仑苏的问候”文字、净含量及规格文字七部分。从整体看,颜色为金色和蓝色依次间隔。皇冠图形和上品牛奶文字为金色或以金色为背景,比较显著。

综上,二者图形完全不同,文字绝大部分不同、颜色及排列顺序不同,将上述因素组合起来以后的视觉效果也不相同。

(三)被告一“纯牛奶”产品的装潢与原告“特仑苏”产品的装潢不构成近似

1、二者外包装的装潢不构成近似

原告“特仑苏”产品的装潢:左上角为蛋白含量徽章、中上部为特仑苏商标、右上角为不规则五边形;左下角为英文“MILK DELUXE”,中下部为“纯牛奶”文字,右下角被一弧形隔开,内容为净含量规格。从整体看分六部分,成上下三列并排,大小无显著区别,右下角的净含量规格文字虽小,但由于被弧形隔开的因素,也较为醒目。

被告一“纯牛奶”产品的装潢:左上角为特品贵族皇冠商标、纯牛奶文字;中间部分分为上下两部分,上部分为“升级换新装 贵族享品质”黑体大字,下部分为“特仑苏公司出品”文字;右下角为“值得信赖”圆形及包装规格等文字组成。从整体看分三部分,以中间部分为主体、以左上角和右下角内容为点缀。

综上,无论从整体还是具体部位进行比较,二者均不相似。

2、二者内包装的装潢不构成近似

原告“特仑苏”产品的装潢:自上到下包括文字“MILK DELUXE”、奶牛及牧场图形、特仑苏商标、纯牛奶文字、蛋白含量徽章、净含量文字六部分。从整体看,上三部分颜色为蓝色,下三部分颜色为黄色,具有上下分明的视觉效果。奶牛及牧场图形和纯牛奶文字比较显著。

被告一“纯牛奶”产品的装潢:自上到下包括皇冠图形、“MILK TEPINGUIZU”文字、“升级换新装 贵族享品质”文字、纯牛奶文字、“值得信赖”圆形、“特仑苏公司荣誉产品”文字、净含量及规格文字七部分。从整体看,颜色为金色和蓝色依次间隔。皇冠图形和纯牛奶文字为金色或以金色为背景,比较显著。

综上,二者图形完全不同,文字绝大部分不同、颜色及排列顺序不同,将上述因素组合起来以后的视觉效果也不相同。

总之,本案原告对被告一提出的停止商标侵权、变更企业字号、停止仿冒知名商品特有包装、装潢各项诉讼请求均十分勉强,缺乏事实依据及法律根据。恳请法院在查明事实的基础上,严格适用法律,做出公正的判决。

北京市东卫律师事务所

律师   单体禹

律师   郭志

2014年2月25日

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