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民事上诉状(特仑苏)
添加时间:2014-7-24 13:52:19     浏览次数:1230

民事上诉状

上诉人:天津市特仑苏乳制品销售有限公司

法定代表人:赵玉娥       职务:董事长

住所地:天津市静海县静海镇东窑村联盟大街北段。

委托代理人:单体禹,北京东卫律师事务所律师

委托代理人:郭志,北京东卫律师事务所律师

被上诉人:内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司

法定代表人:孙伊萍       职务:董事长

住所地:内蒙古呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。

原审被告:郭玉红,女,汉族,1983年8月12日出生,北京海慧利蒙佳超市业主,住北京市平谷区下纸寨东路5号。

上诉人不服于2014年4月25日送达的北京市第三中级人民法院(2013)三中民初字第00001号民事判决书,依法提起上诉,上诉于北京市高级人民法院。

上诉请求:

1、判令撤销北京市第三中级人民法院(2013)三中民初字第00001号民事判决;

2、判令上诉人天津市特仑苏乳制品销售有限公司不构成对被上诉人内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司的商标侵权及不正当竞争;

3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。

事实及理由:

(2013)三中民初字第00001号民事判决(以下简称“一审判决”)在以下方面均存在事实不清及适用法律错误

一、一审判决认定上诉人天津市特仑苏乳制品销售有限公司(以下简称“上诉人”)侵犯被上诉人内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司(以下简称“被上诉人”)商标权错误

(一)一审判决认定上诉人上品牛奶产品侵犯被上诉人第4719376号、第4763136号“特仑苏”商标权错误

一审判决认为上诉人在产品上使用“来自特仑苏公司的问候”、“特仑苏公司荣誉出品”等字样字体较大,位置显著,属于突出使用,容易导致相关公众混淆误认,构成商标侵权。上诉人认为此认定缺乏事实及法律依据。理由如下:

1、上诉人拥有天津市特仑苏乳制品销售有限公司的企业名称权及“特仑苏”字号权,其产品未对“特仑苏”三个字做商标性突出使用,而是对其字号的合理使用

上诉人在其产品上标注“来自特仑苏公司的问候”、“特仑苏公司荣誉出品”,源自在工商行政管理机关合法登记的天津市特仑苏乳制品销售有限公司的企业名称,其中特仑苏为其企业字号,而字号正是企业名称的核心部分。

上诉人的产品上标注的“来自特仑苏的问候”、“特仑苏公司荣誉出品”,处于包装的底部,位置不显著,字体不大,且上述文字的字体、颜色、大小均无任何差异,未对“特仑苏”三字做商标性突出使用,是对其字号的合理使用。

2、上诉人在其产品上对自有的注册商标进行了突出使用

相反,上诉人在其产品上对己有商标进行了突出使用,在“上品牛奶”产品的内外包装盒最显著的正面上,第7128414号“特品贵族”注册商标均占1/3的比例,且处于包装盒的最上方,位置显著,非常醒目。另外,该商标的皇冠图形在内包装的背面、生产及经营信息侧面均有显著使用。在产品规格侧面则使用了第10136680号“奶尊”注册商标。

3、上诉人在其产品上对自己的生产、经营信息做出了详尽的披露

上诉人专门拿出包装盒的一个侧面,对自己的企业名称、地址、销售热线、网址以及委托生产单位的企业名称、地址做了详尽的披露。

综上,依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条(一)的规定:将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,构成侵权。本案上诉人不仅未对企业字号进行突出使用,而且在显著位置突出标明了自己的多个注册商标,同时又对自己的生产、经营信息做出了详尽披露,相关公众能够清楚、明白地区分产品的来源,根本不可能产生混淆、误认,故上诉人不构成侵权。

(二)一审判决认定上诉人使用“特仑五谷”标识的行为侵犯被上诉人第4719376号、第4763136号“特仑苏”商标权错误

理由如下:

1、上诉人的第8774212号“特仑五谷”申请商标与被上诉人第4719376号、第4763136号“特仑苏”商标不构成近似商标

第8774212号“特仑五谷”申请商标是由“TELUNWUGU”大写汉语拼音字母和文字“特仑五谷”四个汉字组成的文字商标,第4719376号、第4763136号“特仑苏”商标仅由“特仑苏”文字组成。

从整体上看,申请商标为上下结构,上半部分为“TELUNWUGU”大写汉语拼音字母,下半部分为“特仑五谷”文字,上下部分均较为显著;第4719376号、第4763136号“特仑苏”商标仅由“特仑苏”文字组成,横排一列,两者的整体视觉效果完全不同。

从主要部分看,第8774212号“特仑五谷”申请商标的主要识别部分为“特仑五谷”,与被上诉人第4719376号、第4763136号商标的“特仑苏”在读音、含义等方面完全不同,“特仑五谷”含义还有五谷杂粮的牛奶,“特仑苏”则为蒙语金牌牛奶的意思,二者含义完全不同。

故无论从整体还是主要部分进行比对,第8774212号“特仑五谷”申请商标与被上诉人第4719376号、第4763136号“特仑苏”商标均不构成近似。上诉人在其产品上使用“特仑五谷”申请商标不够成对被上诉人特仑苏的商标侵权。

2、一审判决认定“特仑五谷”商标构成侵权,有可能与正在进行的“特仑五谷”商标行政确权纠纷的最终结果相悖

上诉人申请第8774212号“特仑五谷”商标后,被上诉人提起商标异议,国家工商总局商标局做出(2013)商标异字第15489号商标异议裁定书,裁定驳回被上诉人的商标异议,予以核准注册。被上诉人不服该裁定,已经向商评委提起商标异议复审。

虽然第8774212号“特仑五谷”商标异议复审的结果尚未确定,而且在商标异议复审程序结束后有可能还要进行行政诉讼一审和二审程序,但最终结果不排除第8774212号“特仑五谷”商标被予以核准注册的可能性。

一旦商标行政确权程序最终确认第8774212号“特仑五谷”商标予以核准注册,而本案又认定第8774212号“特仑五谷”商标侵犯被上诉人商标权,这必将构成行政机关、司法机关之间结论的矛盾,会损害法律的权威性。

故从慎重起见考虑,本案亦不宜审理并认定“特仑五谷”商标构成商标侵权。

二、一审判决认定被上诉人的“特仑苏”商标构成未注册驰名商标缺乏事实及法律依据,并以此为基础判决上诉人应当停止使用带有“特仑苏”文字的企业名称并变更企业字号同样错误

(一)一审判决认定被上诉人的“特仑苏”商标构成未注册驰名商标属于滥用职权,同时该认定也严重缺乏事实依据和法律依据

1、一审判决擅自认定被上诉人的“特仑苏”商标为未注册驰名商标,属于滥用职权

在本案一审诉讼的整个过程中,被上诉人并未主张并明确放弃申请认定“特仑苏”商标为未注册驰名商标,其当然也不可能明示申请认定未注册驰名商标的证据,法庭在质证阶段和庭审阶段也没有任何一个法官将此作为争议焦点进行审查和审理,上诉人因此也无法对此作出质证与答辩,但一审判决却擅自主动将“特仑苏”商标认定为未注册驰名商标,令人瞠目结舌。

在被上诉人明确放弃申请认定“特仑苏”商标为未注册驰名商标又未出示说明其相关证据的情况下,上诉人无法对此进行质证及答辩,一审判决擅自认定被上诉人的“特仑苏”商标为未注册驰名商标歪曲、篡改了本案质证过程和庭审过程,剥夺了上诉人宝贵的质证权和答辩权,属于滥用职权,是最大的司法不公。

本案一审判决对于“特仑苏”未注册驰名商标的认定属于被上诉人未主张、上诉人未质证及答辩、法庭未对此进行调查的情况下做出的,是一桩典型的糊涂案。本案不属于事实不清,而是根本没有去查明被上诉人的“特仑苏”商标是否构成未注册驰名商标这一关键性的基础事实。

2、一审判决认定被上诉人的“特仑苏”商标在2008年4月6日上诉人公司注册成立时构成未注册驰名商标为基本事实性逻辑错误

一审判决对于“特仑苏”未注册驰名商标的认定还犯下了基本事实性的错误。一审判决认定2008年4月6日上诉人公司注册成立时,蒙牛的“特仑苏”商标应当认定为未注册驰名商标,而事实上,本案被上诉人第4719376号商标的核准注册时间为2008年3月7日,第4763136号商标的核准注册时间为2008年3月28日,均在上诉人公司注册成立之前,本案即便需要认定驰名商标,而且在被上诉人提供相应证据、上诉人进行质证和答辩、法庭查明事实的基础上,也只能认定“特仑苏”是已经注册的驰名商标,而不是未注册驰名商标。

一审判决的草率由此可见一斑,这种判决极大损害了法律的严肃性和权威性。

3、一审判决认定被上诉人的“特仑苏”商标构成未注册驰名商标严重缺乏事实依据和法律依据

一审判决认定“特仑苏”商标构成未注册驰名商标的事实有以下几个方面:呼和浩特市岳峰联合会计事务所作出的第116号审计报告;被上诉人在各种媒体上所做的广告、宣传;“特仑苏”商标获得的奖项。其中以第116号审计报告作为认定未注册驰名商标的核心证据。

上诉人认为以被上诉人提供的现有证据来看,“特仑苏”商标不应被认定为未注册驰名商标。理由如下:

(1)呼和浩特市岳峰联合会计事务所作出的呼岳会审字【2011】第116号审计报告(被上诉人证据35)存在致命缺陷,不应被采纳

首先,第116号审计报告的审计依据为被上诉人自行提供的销售报表及相关附注,为被上诉人单方证据

第116号审计报告的审计依据为被上诉人自行提供的销售报表及相关附注,没有审查相关会计凭证、原始发票、特仑苏产品销售合同,显未履行必要的审计程序。这种审计方式相当于在被上诉人的自行提供的销售报表及相关附注上加盖了呼和浩特市岳峰联合会计事务所的公章,但这改变不了销售报表及相关附注为被上诉人自行提供的客观事实,实际上是被上诉人单方提供的证据。质证阶段被上诉人的代理人无法反驳上述事实,法官让其回去核实,但始终没有结果。

在被上诉人不能拿出证据证明其自行提供的销售报表及相关附注的真实性、合法性的情况下,第116号审计报告不应被采信。

其次,第116号审计报告是用于它途所做的,并非针对本案的专项审计报告,与本案无关联性

呼和浩特市岳峰联合会计事务所明确说明第116号审计报告中的财务报表是为向国家工商总局商标局提供信息而编制的,不适于其他用途。

再次,被上诉人提供的其他审计报告也佐证了第116号审计报告的非法性

内蒙古中珩会计师事务所有限责任公司提供的内中珩审字【2013】第150、151号审计报告(被上诉人证据64、65)是分别针对被上诉人2011年度和2012年度特仑苏产品销售收入、利润、税金以及特仑苏产品推广费用所做的专项审计报告。其中第150号审计报告,除依据被上诉人提供的特仑苏产品销售收入、利润、税金明细表外,还了解了被上诉人内部控制制度,与相关部门核对,联系了必要的审计程序,抽查了相关会计凭证、原始发票及特仑苏产品销售合同。其中第151号审计报告,除依据被上诉人提供的特仑苏产品推广费用明细表外,还了解了被上诉人内部控制制度,并抽查了相关会计凭证、原始发票及特仑苏产品推广费用。

将第116号审计报告与第150、151号审计报告相比较,虽然审计对象都是被上诉人自行提供的财务报表及其数据,但二者存在根本性区别:其一,第150、151号审计报告是针对特仑苏产品销售收入、利润、税金以及特仑苏产品推广费用所做的专项审计报告,而第116号审计报告并非专项审计报告,且依据的财务报表是为向国家工商总局商标局提供信息而编制的;其二,第150、151号审计报告均抽查了相关会计凭证、原始发票及相关合同,第116号审计报告对上述关键材料未做任何调查。

综上,上诉人认为第150、151号审计报告的结论是较为科学的,是可信的,而第116号审计报告的审计程序是不科学的,也是不可信的,审计报告的外在形式其改变不了其财务报表为被上诉人单方提供证据的事实,不能因此使被上诉人单方提供的财务报表证据合法化。

(2)被上诉人提供的在各种媒体上所做广告、宣传证据的力度远未达到被认定为驰名商标的要求

其中CTR市场研究“特仑苏”的广告监控证明(被上诉人证据41)、“特仑苏”公关传播简报(被上诉人证据43)、各广告公司投放“特仑苏”广告检测报告(被上诉人证据45)等证据被上诉人均未提供原件,真实性无法核实。

其中国家图书馆“特仑苏”检索报告(被上诉人证据42)中的大多数文章或与特仑苏无关、或并非针对特仑苏做的宣传,而是对蒙牛做的宣传,即便提及特仑苏,但宣传价值无疑大打折扣。其中不少文章以OMP为宣传点,但后来发生的OMP事件媒体进行了铺天盖地的宣传报道,但给特仑苏带来的是消极的负面影响。

其中“特仑苏”广告宣传情况(被上诉人证据44)发生在2006年至2013年期间,总共才17篇报道,平均每年才2篇报道,其中航空杂志(中国民航、南方航新华航空、中国之翼)的报道共6篇,占了接近1/3,大多宣传受众特定,人群少,宣传面窄。

(3)被上诉人“特仑苏”商标获得的奖项远未达到被认定为驰名商标的要求

其中“特仑苏”所获荣誉证书(被上诉人证据47)共计13份,仅有4份有原件,其中:IDF全球乳业大奖证书全部为英文,没有提供翻译件,证据形式不合法,上诉人不予认可;2008年中国液态产品包装大奖与特仑苏无关;博鳌亚洲论坛秘书处的授权证明首先不应算荣誉,其次授权发生在2010年1月10日;只有2008年的芭莎男士奖杯有特仑苏字样,但荣誉规格过低。值得注意的是,后三项荣誉均发生在2008年之后,与特仑苏未注册驰名商标的认定无关。

一审判决中认定的特仑苏牛奶荣获“亚洲创新产品奖”,被上诉人并未提供奖杯或荣誉证书,真实性无法核实。

综上,被上诉人“特仑苏”商标获得的奖项数量少,规格低,证据形式不合法,远未达到被认定为驰名商标的要求。

(4)从被上诉人提供的“特仑苏”部分销售合同(被上诉人证据36)、“特仑苏”部分广告合同(被上诉人证据37)、“特仑苏”受保护记录(被上诉人证据48)等证据来看,特仑苏商标在2008年之前不应被认定为未注册驰名商标

其中“特仑苏”部分销售合同中的所有销售合同签署时间均在2008年之后,且均未体现任何“特仑苏”的信息,与特仑苏商标在2008年之前被认定为未注册驰名商标无关。

其中“特仑苏”部分广告合同中的广告合同中仅有头两份合同发生在2008年之前(其他合同均在2008年之后),但第一份合同与特仑苏产品无关,只有第二份合同与特仑苏产品有关。

其中“特仑苏”受保护记录中的所有受保护记录均发生在2011年之后。

结合上述证据来看,被上诉人在2008年之前对“特仑苏”商标的使用是极其有限的,其销售合同和广告合同都发生在2008年之后,受保护记录全部发生在2011年之后,从中不难得出结论,“特仑苏”商标的知名度是在2008年之后逐渐形成的,到了2011年方才达到较高知名度,出现了较多仿冒现象。

(二)一审判决认定上诉人将“特仑苏”登记为企业字号具有明显主观恶意错误

如上所述,上诉人在2007年11月14日将特仑苏作为企业字号进行企业名称预先核准时,被上诉人的“特仑苏”商标尚未注册,也远未达到未注册驰名商标的程度,上诉人申请登记特仑苏为企业字号时不存在任何主观恶意。

另外,呼伦贝尔特仑苏的企业名称预先核准时间为2007年12月17日(证据第147页),上诉人的企业名称预先核准时间在呼伦贝尔特仑苏的企业名称预先核准时间之前,上诉人申请登记本案涉案企业字号时同样不存在任何主观恶意。

(三)一审判决认定上诉人应当停止使用带有“特仑苏”文字的企业名称并变更企业字号错误

一审判决在违法擅自认定被上诉人的“特仑苏”商标为未注册驰名商标以及错误认定上诉人将“特仑苏”登记为企业字号具有明显主观恶意的基础上判令上诉人停止使用带有“特仑苏”文字的企业名称并变更企业字号缺乏事实依据及法律依据。

1、被上诉人请求法院判令上诉人停止使用并变更企业“特仑苏”字号已经超过法律规定的5年期限,不应再受到法律保护

北京市高级人民法院《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》“6.审理商标与使用企业名称冲突纠纷案件,商标权人是否必须在一定期限内主张权利?商标与使用企业名称发生冲突,商标权人自企业名称登记之日起五年内未提出请求的,不予保护。对恶意将他人驰名商标注册为企业名称的,则不受五年的限制。”

综上所述,上诉人认为认定上诉人恶意将他人驰名商标注册为企业名称是不成立的,本案判令上诉人停止使用并变更企业“特仑苏”字号应当适应5年期限的限制。

上诉人企业名称预先核准的时间是2007年11月14日,正式设立的时间为2008年4月16日,被上诉人于2013年8月21日对本案立案,无论从上诉人企业名称预先核准的时间起算还是上诉人公司正式设立的时间起算,被上诉人均已经超过了5年的保护期限。

从现有证据看,被上诉人明知上诉人的企业字号为“特仑苏”,被上诉人在2009年曾向天津市工商行政管理局投诉过上诉人的违规行为(被上诉人证据第774页),在2011年12月份对上诉人在天津市销售的产品进行了证据保全(被上诉人证据第33-66页),于2012年1月10日对上诉人申请的第8774212号“特仑五谷”商标进行了商标异议(上诉人补充证据2,“特仑五谷”商标的初审公告日期为2011年10月13日,经进一步核查,上诉人商标异议的具体时间为2012年1月10日),被上诉人早已发现上诉人的企业名称中的字号为“特仑苏”,但其未及时请求保护,怠于行使自己的权利,应当承担不利的法律后果。

而上诉人从2007年11月14日申请设立企业名称至今,已经是第七个年头,已经超过六年时间,上诉人为企业的营销、宣传已经投入了大量的人力物力财力,已经积累了一定的知名度,从被上诉人的证据看,上诉人的产品除在本地销售以外,还销售到了北京、山东、重庆、黑龙江、山西等地区,假如法院判令上诉人变更企业字号,无疑将极大破坏现实社会关系的稳定性,对上诉人是极为不公平的。

2、上诉人申请“特仑苏”企业字号时被上诉人尚不具有第4719376号、第4763136号“特仑苏”注册商标专用权,上诉人的“特仑苏”企业字号权与被上诉人的“特仑苏”商标不存在法律冲突

上诉人企业名称预先核准的时间是2007年11月14日(被上诉人证据第166页),申请登记的时间肯定在此之前,而被上诉人的第4719376号商标的核准注册时间为2008年3月7日(被上诉人证据第7页),第4763136号商标的核准注册时间为2008年3月28日(被上诉人证据第8页),即在上诉人申请登记企业字号时,被上诉人的两个商标尚不具有注册商标专用权。

故在上诉人“特仑苏”企业字号预先核准时,被上诉人尚不具有“特仑苏”注册商标专用权,无权禁止上诉人将“特仑苏”作为企业字号登记为企业名称。

三、一审判决判令上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支50万元及其不合理

即便上诉人构成商标侵权,“特仑苏”企业字号与被上诉人的“特仑苏”商标构成冲突,但一审判决依法驳回了被上诉人请求上诉人停止侵犯其知名商品特有包装装潢的诉讼请求。

本案被上诉人共计索赔50万元经济损失及合理开支,被上诉人共计三个诉讼请求,而法院在仅支持其中两个请求的情况下,竟然判令上诉人赔付被上诉人请求的全额经济损失,丧失了最起码的公平。

四、一审判决判令上诉人在《中国知识产权报》上消除影响没有事实依据

本案被上诉人始终未能举证证明因上诉人的商标侵权及不正当竞争行为(即使上诉人构成商标侵权及不正当竞争)给其商誉造成的影响,故其要求上诉人消除影响的诉讼请求,亦不应予以支持。

五、结论

本案一审判决违法擅自认定被上诉人的“特仑苏”商标为未注册驰名商标是构成该判决一切错误的根源。在被上诉人明确放弃认定未注册驰名商标、上诉人未对此予以质证和答辩、一审法院未对此审理的情况下草率认定“特仑苏”商标为未注册驰名商标,严重损害了司法的严肃性和公平性,与中共中央总书记习近平同志提出的“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法理念南辕北辙,令上诉人感到无比愤怒。

而且,从被上诉人提供的证据来看,在2008年之前,“特仑苏”商标远未达到驰名商标的程度,依据现有证据认定“特仑苏”商标为未注册驰名商标是十分牵强的,如果法院都如此认定,全国将产生很多名不副实的驰名商标,驰名商标的认定制度将严重变质。

故上诉人请求二审法院在查明事实的基础上,对被上诉人的“特仑苏”商标是否构成未注册驰名商标这一基础事实做出认真严肃的认定,让二审判决成为一份经得起推敲的有说服力的判决。本案社会关注度极高,一审判决已经影响到了上诉人正常的生产经营活动,被上诉人的合法权益应该受到保护,但不能以牺牲上诉人的合法权益作为代价。

上诉人恳切希望贵院在查明事实的基础上依法改判,驳回被上诉人的全部诉讼请求。

此致

北京市高级人民法院

上诉人:天津市特仑苏乳制品销售有限公司

2014年5月4日

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